“抵押和保證同時(shí)存在，應(yīng)如何履行義務(wù)？”

答：如果債務(wù)人用自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了抵押擔(dān)保，在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)后，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利呢？債權(quán)人對(duì)抵押權(quán)和保證債權(quán)是否有順序和限額上的限制呢？

履行順序和份額的限制

一、約定優(yōu)先，有約定按約定：

如果債務(wù)人、保證人共同或者分別與債權(quán)人約定了擔(dān)保責(zé)任履行的順序和份額的，那么就按照約定履行。

二、沒(méi)有約定或者約定不明的：

如果債務(wù)人、保證人沒(méi)有和債權(quán)人約定擔(dān)保責(zé)任的履行的順序和份額的，或者約定不明的情況，因?yàn)閭鶆?wù)人以自己的房屋進(jìn)行了抵押擔(dān)保，為了防止司法資源的浪費(fèi)，避免循環(huán)追償，因此，債權(quán)人行使權(quán)力就有了“順序上的限制”，債權(quán)人只能先就債務(wù)人提供的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)債權(quán)，不足的部分，才能要求第三人履行相應(yīng)的保證責(zé)任。

混合擔(dān)保的其他情形

如果債務(wù)人沒(méi)有用自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押或者質(zhì)押擔(dān)保的情況下，債務(wù)人行使權(quán)利有沒(méi)有順序和份額上的限制呢？

沒(méi)有，因?yàn)閭鶆?wù)人沒(méi)有以自己的財(cái)產(chǎn)提供物保，根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條的規(guī)定，第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，因此，沒(méi)有履行順序和份額上的限制。

綜上，銀行在沒(méi)有執(zhí)行您朋友的房子之前，銀行不能直接要求您還錢(qián)。

這個(gè)問(wèn)題，理論上來(lái)說(shuō)，存在一般擔(dān)保和連帶擔(dān)保的區(qū)分，如果是約定的一般擔(dān)保，那么根據(jù)《擔(dān)保法》第十七條的規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

不過(guò)，現(xiàn)在銀行辦理這些事情都會(huì)確保自己的利益最大化，一般不會(huì)約定是一般擔(dān)保還是連帶擔(dān)保，這樣的話(huà)具體執(zhí)行的時(shí)候就是默認(rèn)連帶擔(dān)保。

如果是這樣的話(huà)，那么銀行有自主選擇權(quán)，也就是說(shuō)，如果擔(dān)保人有更容易變現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)（例如存款），銀行會(huì)要求最容易變現(xiàn)的那種履行方式。具體到本案，如果當(dāng)事人有存款，銀行會(huì)要求執(zhí)行存款，如果擔(dān)保人名下沒(méi)有別的容易變現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)，則會(huì)處置房產(chǎn)。簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)就是銀行可以要求你還款。

另外，如果你履行了擔(dān)保責(zé)任，替朋友換了銀行的貸款，后邊你有權(quán)向你朋友追償由此帶來(lái)的損失，包括但不限于本金、利息、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等。注意要及時(shí)起訴，以免超過(guò)了訴訟時(shí)效是自己的合法權(quán)益受損。

你好，根據(jù)你的描述，銀行在沒(méi)有賣(mài)你朋友房子的情況下，能否要求你直接還錢(qián)，主要取決于擔(dān)保合同約定的是一般擔(dān)保，還是連帶擔(dān)保。一般擔(dān)保不能要求你直接還錢(qián)，連帶擔(dān)保則可以要求你直接還錢(qián)。

我是中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師，擁有國(guó)家法律職業(yè)資格，下面具體做一些分析，供您參考。

一、一般保證擁有先訴抗辯權(quán)

《擔(dān)保法》第十七條明確規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

也就是說(shuō)，當(dāng)你朋友不能及時(shí)還債時(shí)，銀行必須先提起訴訟或仲裁，并經(jīng)法院審判或仲裁后，對(duì)你朋友抵押的房產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，否則不能要求你提供保證責(zé)任。

你可以再看一下你當(dāng)時(shí)簽的保證合同，有沒(méi)有約定屬于一般保證，如果有，適用以上規(guī)定。如果沒(méi)有約定或約定不明，屬于連帶保證責(zé)任。

如果銀行通過(guò)司法拍賣(mài)等方式，將你朋友的房子拍賣(mài)了，所得款項(xiàng)不夠還債，剩余的部分需要你承擔(dān)保證責(zé)任。

二、連帶保證有責(zé)任直接還錢(qián)

《擔(dān)保法》第十八條規(guī)定，在保證合同約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

第十九條規(guī)定，對(duì)保證方式沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

也就是說(shuō)，如果你的擔(dān)保合同沒(méi)有明確約定為“一般保證“，就屬于連帶保證，銀行是可以直接要求你還錢(qián)。

三、如果承擔(dān)了還款保證責(zé)任，可以追償

《擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。也就是說(shuō)，如果你實(shí)際上替朋友還錢(qián)了，可以再向朋友追償。就你朋友的情況，建議及時(shí)起訴，避免因兩年訴訟時(shí)效過(guò)期，推動(dòng)訴訟追債的權(quán)利。

債務(wù)人自己進(jìn)行抵押的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先用債務(wù)人的抵押物進(jìn)行清償，抵押物變賣(mài)清償后后，仍不足部分由擔(dān)保人承擔(dān)。

同時(shí)存在抵押和保證，由債務(wù)人自己提供物的抵押， 應(yīng)先由債務(wù)人提供的物的抵押實(shí)現(xiàn)。不能直接扣擔(dān)保人費(fèi)用。

律師解答：這個(gè)需要看您當(dāng)時(shí)簽的擔(dān)保合同中是否有明確的約定，如果沒(méi)有約定或者約定不明，依照公權(quán)法的規(guī)定必須先賣(mài)您朋友的房子，在不足的情況下才能要求您行使擔(dān)保責(zé)任。

看你們的擔(dān)保協(xié)議是如何約定的？擔(dān)保書(shū)內(nèi)容不同，承擔(dān)的責(zé)任就不一樣。如果你承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任，是可以不賣(mài)房屋的情況下要求你還錢(qián)。一般情況下也要經(jīng)過(guò)法院生效判決，才能申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

按當(dāng)時(shí)簽訂的擔(dān)保合同或協(xié)義辦就行了！

在同一份借款上既有物的擔(dān)保和人的保證，具體如何承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)并不是簡(jiǎn)單的按照物權(quán)優(yōu)先擔(dān)保的原則，而是要結(jié)合具體情況來(lái)分析，這樣才可以明確借款人及其擔(dān)保人的責(zé)任。

如果在擔(dān)保合同上有對(duì)擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序進(jìn)行約定，那么就按照約定的順序來(lái)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)

通常一份借款合同，如果上面有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，會(huì)對(duì)償還的順序進(jìn)行約定清償，因?yàn)榉墒亲鹬睾贤?dāng)事人的意思表達(dá)的，只要對(duì)合同中的擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行了順序約定，那么在具體實(shí)現(xiàn)債權(quán)的過(guò)程中，就以幾方當(dāng)事人約定的順序來(lái)進(jìn)行責(zé)任分配 。

要是幾方當(dāng)事沒(méi)有就擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行約定清償順序的，那么只能按法定的情況來(lái)處理，在具體的司法實(shí)踐中，基本上以是物的擔(dān)保優(yōu)先進(jìn)行處理，這是因?yàn)槲餀?quán)優(yōu)先于債權(quán)，而且更容易實(shí)現(xiàn)變現(xiàn)，這就是物權(quán)的擔(dān)保往往優(yōu)先于人的保證的來(lái)由。

不管擔(dān)保的抵押和保證誰(shuí)先履行了，都有權(quán)向其他擔(dān)保人請(qǐng)求承擔(dān)其應(yīng)承擔(dān)的部分

擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任通常情況下是一種補(bǔ)充責(zé)任，優(yōu)先是處理借款的財(cái)產(chǎn)，但是如果房屋抵押和人的擔(dān)保都是由借款人以外的人所提供，那么必然會(huì)造成擔(dān)保順序上人的權(quán)利受損。

所以承擔(dān)了保證責(zé)任的人就可以請(qǐng)求其他人承擔(dān)應(yīng)擔(dān)的部分，由此可以看出，無(wú)論是代位權(quán)還是追償權(quán)都系請(qǐng)求權(quán)，這一點(diǎn)兩者都是相同的，但代位權(quán)相對(duì)追償權(quán)而言，范圍更廣。

所以，不要輕易的簽訂擔(dān)保合同，如果沒(méi)有約定為一般保證責(zé)任，那么承擔(dān)連帶責(zé)任保證的情況下風(fēng)險(xiǎn)很大。

結(jié)語(yǔ)

所以如果當(dāng)同一份借款合同上同時(shí)有抵押合同，又有人的保證的情況下，最好是在合同上約定清楚承擔(dān)保證責(zé)任的順序，這樣對(duì)人的擔(dān)保才有保護(hù)作用，避免牽扯進(jìn)更深的連帶責(zé)任中。

當(dāng)然，實(shí)踐中常以物權(quán)優(yōu)先為原則，所以最好要求借款人本人提供物的抵押最好，這樣一處理，人的擔(dān)保責(zé)任就會(huì)相對(duì)小一些。